变不齐之例”(《清史稿?
刑法志一》)。据统计康熙初的旧例为321条至康熙六十一年新增例仅为115条两项相加为436条。雍正三年的《大清律集解》附例为824条至乾隆五年的《大清律例》例文为1049条至乾隆三十三年增加到1456条28
年间增长407条年均增例14.5条。乾隆四十三年为1508条。乾隆六十年的例文数目不详但推断当在1600条左右。又据同治九年例文1892条计(这是迄今所见的清代例文最高数字的记载)
似乎可以说在清朝入关后君临全国的268年间扣除旧例约有半数以上的例文是在乾隆六十年间制定的。乾隆年间例文的大量增修一方面是为了弥补律文的疏简另一方面也是为了保证法操自上严格限制法司的“自由裁量权”。因为律文是“万世之法”(袁枚《答金震方先生问律例书》《小仓山房文集》卷十五)
具有“有伦有要”、“若网在纲”的特点但同时由于它疏阔、简略难以涵盖情伪万端以致许多案件不能据此审断。这就是例文“踵事弥增”有不可遏止之势的根本原因(《读例存疑》序文)。例文的大量增修当时就引起不少诟病。学者袁枚讥之为“以死法待活人”称“若必欲设数万条成例待数万人行事而迎合之是以死法待生人而天下事付傀儡胥吏而有余”。由于没有大量例文的增修遂使司法审判权潜移至各级法司他们可以根据律文的不足“自由裁量”这当然是“性矜明察”的乾隆皇帝所不允许的。他要求各级法司“不得稍存畸重畸轻之见”尤其不允许有所“权度”(《清高宗实录》卷七一八)。但例文无论怎样增加也不能适应“世情万变”的社会需要。而且“吏胥专例”对法条的解释权与其说是操2
之在上不如说操之各级法司的胥吏之手。其客观效果似乎走向了反面“法欲密而转疏义求明而反晦”(《读例存疑》序文)。事实上如果把清代的例理解为一种判例法比起以往朝代不足两千条的例文不可谓多。尤其是乾隆以后的百年间例文增加并不多而社会转型的匆匆步履已将法律滞后的现实推向极端。这期间随着司法权的下移大量的成案被称引比附并大有代例而行的趋向。这是清代法律递嬗中又一大枢机。本来就单一的例、案而言是可以在一定条件下互为取代的。《刑法志》称“乾隆一朝纂修(例)八九次而改变旧例及因案增设者为独多”。因为例带有“一时之事”、“因时制宜”的性质由此它的删改增修就是不可避免的而采案入例或以案破例是通常的两种形式。就在乾隆增加例文以弥补律文不足的同时就已出现了以案代例的倾向。他指出：“律例一书原系提纲挈领立为章程俾刑名衙门有所遵守。至于情伪无穷而律条有限原有不能纤悉必到全然赅括之惟在司刑者体察案情随时详酌期于无枉无纵则可不可以一人一事而即欲顿改成法也。”但援引成案以代律例的情况仍无法禁止以至于不得不修改“断罪引律令”的例文。本来乾隆三年例规定：除正律正例而外凡属成案未经通行、著为定例一概严禁毋得混行牵引致罪有出入。如督抚办理案件果有与旧案相合可援为例者许于本内声明刑部详加查核附请著为定例。仅仅过了五年即乾隆八年弘历删改前例谕称“司刑名者偿引用律例意为低昂其弊亦不可不防。嗣后如有轻重失平、律例未协之案仍听该督抚援引成案刑部详加查核将应准应驳之处于疏内声明请旨”。(光绪《大清会典事3
例》卷八五二)本来《大清律例集解?凡例》有“成案与律例相为表里虽未经通行之案不准引用然其衡情断狱立议折中颇增学识”的规定因此成案中的通行与条例、则例实质相同具有法律效力(《清国行政法》(
日)织田万上海广智书局印本43
页)。到了嘉庆时期以案代例的情况已经十分普遍尽管皇帝三令五申“迭奉明谕”“遵例不遵案”(《包世臣全集?齐民四术?刑一》黄山书社1997年版372
页)
但“引案附例上下其手”的情况仍司空见惯。甚至习幕的刑名师爷皆从熟悉成案入手而不读律例(张廷骧《入幕须知?赘言十则》)
这也是乾隆后期尤其是嘉道时期刑案之类书籍大量出现的重要原因。在《刑案汇览》问世前后已有几十种这种书籍行世。比较重要的有《刑部说帖》(有嘉庆十六年、道光五年、十一年、十三年、十四年等多种版本计186卷、册)、《秋审比较条款》(乾隆四十九年本)、《驳案新编》(乾隆四十六年全士潮等刊印本)、《成案备考》(嘉庆十三年沈廷瑛原刻本)、《成案质疑》(洪弘等辑80
册乾隆十一年刊本)、《成案续编》(乾隆二十年刊本、19册)、《成案续编二刻》(乾隆二十八年刊本、10册)、《刑部比照加减成案》(32卷许?等辑道光十四年刊本)、李馥堂辑《两歧成案新编》(2卷道光十三年刊本)、《加减成案新编》等等。在清中后期相继刊行的刑案之类汇编中由鲍书芸参订、祝庆祺辑成的《刑案汇览》一书以其资料源自档案、内容精良、案件收录多、时间跨度长而备受推重。按照鲍书芸所说此书“胪陈案以为依据征说帖以为要归一切谨按通行无不备具”。(《刑案汇览序》)这大体概括了构成本书的主要案源及内